Ausência de defesa e deficiência de defesa no processo penal: entenda a nulidade, a prova do prejuízo e os critérios usados pela jurisprudência.
A Súmula 523 do STF dispõe que a ausência de defesa causa nulidade absoluta, enquanto a deficiência de defesa gera nulidade relativa.
Em outras palavras, se a pessoa for condenada sem defensor, o processo será nulo. Por outro lado, se houver defesa, seja por advogado constituído, dativo ou defensor público, será necessário demonstrar o prejuízo para pedir a anulação do processo.
Como se faz a prova do prejuízo?
É difícil, para não dizer quase impossível, que alguém seja condenado sem a presença de ao menos um defensor dativo. Pense, por exemplo, em uma sessão do Tribunal do Júri: como a solenidade ocorreria sem alguém para defender o acusado?
Partindo da premissa de que, no processo criminal, quase sempre haverá alguém formalmente na defesa do acusado, surge a pergunta: quais parâmetros devem orientar o reconhecimento do prejuízo para anular o processo por deficiência de defesa?
Estabelecendo parâmetros mínimos
Entendemos que a condenação já representa um dos maiores prejuízos para o acusado no processo penal. Isso vale mesmo quando a pena é fixada em regime inicial aberto ou substituída por restritivas de direitos, sem prisão imediata. Ainda assim, as consequências são graves.
O prazo para eventual reincidência é de 5 anos após a extinção da pena. Além disso, há os efeitos dos maus antecedentes e possíveis limitações em concursos, cargos públicos e oportunidades profissionais.
Mesmo que a pessoa acusada não tenha sido presa, a condenação criminal, por si só, já representa um ônus relevante e produz diversos efeitos na vida civil e profissional.
Por isso, um parâmetro mínimo de prejuízo é a própria condenação.
No entanto, mesmo que a pessoa acusada tenha uma defesa tecnicamente qualificada, com boas teses e todos os recursos possíveis, a absolvição nunca é garantida.
Por isso, um segundo parâmetro para aferir o prejuízo, em casos de deficiência de defesa, é a existência de teses defensivas plausíveis em favor do acusado que não foram alegadas.Mais uma vez, é importante destacar: a apresentação de teses defensivas não assegura, por si só, resultado favorável. Ainda assim, a omissão de teses relevantes pode comprometer concretamente a ampla defesa.
Um caso concreto
Nosso escritório atuou em um caso de revisão criminal em que se alegava deficiência de defesa: Revisão Criminal n. 5001887-03.2025.8.24.0910.
Nesse caso, o revisionando foi defendido, na fase de conhecimento, por defensor dativo, que apresentou alegações finais em apenas um parágrafo, limitando-se a requerer a fixação da pena no mínimo legal e o direito de recorrer em liberdade.
Da análise do processo, verificou-se a existência de teses defensivas favoráveis ao revisionando, algumas com respaldo na jurisprudência dos tribunais.
Foi ajuizada revisão criminal com pedido de nulidade do processo a partir das alegações finais, sob o fundamento de que o defensor dativo não fez o mínimo necessário para a defesa do assistido.
Além das teses apresentadas, também se buscou a absolvição pelos delitos imputados na denúncia, referentes ao art. 330 do Código Penal e ao art. 309 do CTB.
A Segunda Turma Recursal do TJSC acolheu uma das teses defensivas e absolveu o revisionando quanto à imputação do art. 309 do CTB.
Ainda assim, a tese de deficiência de defesa não foi acolhida. A Turma entendeu que houve presença de defensor e que o pedido de pena no mínimo legal, com requerimento de recorrer em liberdade, constituía estratégia defensiva.
Com a devida vênia, entendo que esse posicionamento é equivocado. Isso porque a existência de tese defensiva apta a alterar o rumo do processo, quando não alegada, pode representar verdadeiro cerceamento da defesa.
Outro parâmetro relevante: ausência de recurso
Outro ponto que pode servir como parâmetro para reconhecer a nulidade por deficiência de defesa é a ausência de recurso contra sentença condenatória.
Embora não seja possível controlar o resultado do recurso, já que o julgamento depende da instância superior, a simples interposição de apelação pode produzir efeitos importantes:
- impedir o trânsito em julgado imediato
- permitir a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
- evitar que, em outro processo em curso, aquela condenação transitada em julgado influencie negativamente a dosimetria, observada a Súmula 444 do STJ
- abrir caminho para anulação do processo, absolvição ou rediscussão de pontos relevantes da condenação
Como a jurisprudência tem interpretado a deficiência de defesa?
Ao pesquisar a jurisprudência, percebe-se que a maioria dos julgados não reconhece nulidade por deficiência de defesa.
No RHC n. 51.118/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, julgado pela Quinta Turma em 11/6/2015, com publicação no DJe de 4/9/2015, foi anulado julgamento do Tribunal do Júri. Na ocasião, o advogado dativo falou por apenas 9 minutos, sustentou a tese de legítima defesa em autodefesa do réu e dispensou testemunha defensiva que poderia reforçar essa linha.
De forma mais recente, no HC n. 947.076/MG, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado pela Sexta Turma em 3/12/2024, com publicação no DJEN de 9/12/2024, também foi anulado julgamento do júri. Nesse caso, o advogado dativo sustentou apenas o afastamento de uma qualificadora e falou por pouco tempo em plenário, enquanto o acusado, em autodefesa, alegava ausência de autoria.
Conclusão
Não é qualquer falha na atuação defensiva que autoriza a anulação do processo por deficiência de defesa. O reconhecimento da nulidade depende de análise cuidadosa do caso concreto.
Ainda assim, entendemos que a deficiência de defesa pode ser identificada, especialmente, quando:
- existe tese plausível de absolvição ou de melhora relevante da situação do acusado e ela não é apresentada
- as alegações finais são excessivamente genéricas
- há sentença condenatória e o defensor deixa de interpor recurso, permitindo o trânsito em julgado
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