STJ não aceita HC substitutivo? Aprenda a engenharia reversa para forçar a concessão da ordem de ofício explorando a divergência com o STF. Passo a passo.
É de conhecimento geral que o STJ fechou as portas para o Habeas Corpus substitutivo. Mas o que caracteriza, na prática, essa substituição?
O HC substitutivo se configura pela impetração do writ no lugar do recurso legalmente previsto. Exemplos clássicos incluem: a não interposição de Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) ao STJ após denegação por Tribunal de Justiça ou TRF; ou a impetração direta de HC no lugar de um Recurso Especial (REsp) ou Revisão Criminal.
Nesses cenários, a regra do Superior Tribunal de Justiça é dura: não se conhece do mérito da impetração. Existe, porém, uma única válvula de escape: a flagrante ilegalidade.
O problema é que a caracterização da “flagrante ilegalidade” é um conceito jurídico indeterminado e altamente subjetivo, ficando a encargo do Ministro Relator. Na prática, o STJ só concede a ordem de ofício em casos de jurisprudência já pacificada. (Já abordamos a fundo a estratégia em casos de condenação definitiva neste artigo do nosso blog: Revisão Criminal: Uma análise estratégica para o profissional do direito).
A Estratégia de Via Dupla: REsp + HC Concomitante
Como estratégia processual defensiva, a recomendação primária é sempre apresentar o recurso legalmente previsto.
Em casos de julgamento de apelação, sabemos o quão árduo é ultrapassar a barreira de admissibilidade de um REsp ou RExt.
Contudo, há um fator estratégico inegociável: após o julgamento das ADCs 43 e 44 pelo STF, se o acusado estiver solto, ele não começará a cumprir pena provisoriamente após a condenação em segunda instância.
Ou seja, a interposição desses recursos excepcionais atrasará o trânsito em julgado e, consequentemente, a expedição do mandado de prisão.
Além da chance real de o REsp ou AREsp ser provido para absolver, desclassificar ou redimensionar a pena, a reflexão geral é pragmática: vale a tentativa para preservar a liberdade do cliente.
Mas e se você precisar de uma resposta rápida e impetrar um HC concomitante ao REsp?
Se o seu HC não for conhecido no STJ por ser considerado substitutivo, entra em cena a divergência entre as Cortes.
O STF, em regra, tem determinado que o STJ julgue o writ originário, mesmo havendo recurso especial pendente.
No julgamento do RHC nº 123.456/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ de 07/10/2014), a Corte assentou de forma clara:
“A interposição de recurso especial contra acórdão de tribunal local não constitui óbice processual ao manejo concomitante do habeas corpus.”
Essa premissa é reforçada por outro precedente de peso da Primeira Turma, que garante a análise da ação constitucional mesmo com agravo pendente:
“[…] análise do agravo em recurso especial e o conhecimento da ação constitucional do habeas corpus impetrado na Corte Superior. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão de ofício da ordem para determinar que o Superior Tribunal de Justiça prossiga no exame das questões de mérito suscitadas pela Defesa nos autos do HC 202.548/MG.” (HC nº 120.361/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 19/03/2014).
Conclusão:
A defesa criminal em instâncias superiores não permite amadorismo.
Ter um HC não conhecido no STJ não é o fim da linha, mas sim uma etapa do xadrez processual. Ao aliar a interposição do recurso próprio (para evitar o trânsito em julgado e a prisão) com a impetração do HC (apoiado na jurisprudência do STF que afasta o óbice da concomitância), o advogado cerca o Tribunal por todos os lados.
A chave não é apenas pedir o direito, mas criar uma arquitetura processual onde as Cortes Superiores sejam obrigadas a analisar a ilegalidade que assola o seu cliente.
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