A Regra Geral da Individualização da Pena e a Busca por Medidas Despenalizadoras
A individualização da pena é um princípio constitucional basilar no Direito Penal brasileiro.
Em regra, a pessoa que ostenta a qualidade de reincidente e é condenada pela prática de um novo delito, notadamente doloso, tende a ter um tratamento mais severo no processo de fixação da pena e do regime inicial de cumprimento, que pode ser o regime semiaberto ou, em casos mais graves, o regime fechado.
Uma das vias mais importantes para evitar o encarceramento é a obtenção da substituição da pena privativa de liberdade (PPL) por penas restritivas de direitos (PRD).
As PRD, elencadas no art. 43 do Código Penal (CP), são aplicáveis nas hipóteses taxativamente previstas no art. 44 do CP.
Este dispositivo legal estabelece os requisitos cumulativos para a concessão do benefício, sendo eles:
- O crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
- A PPL aplicada não pode ser superior a 4 (quatro) anos;
- O réu não pode ser reincidente em crime doloso;
- As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima) devem ser favoráveis (não valoradas negativamente).
A Reincidência em Crime Doloso: Exame do Obstáculo Legal e a Mitigação pela Jurisprudência Superior
A letra fria do inciso III do art. 44 do CP, ao dispor que o réu não pode ser reincidente em crime doloso, levanta um obstáculo imediato à pretensão de substituir a pena.
Este requisito, se interpretado de forma literal e absoluta, impediria a substituição para qualquer condenado reincidente.
O Entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre Reincidência Genérica
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), guardião da lei federal, firmou um entendimento que mitiga a aplicação literal desse inciso. O Tribunal Superior interpreta que a vedação não é absoluta e que a substituição da PPL por PRD é possível mesmo para o réu que possua reincidência genérica.
Exemplo prático:
Considere o réu com trânsito em julgado por um crime de Roubo (crime de natureza diversa) que, posteriormente, comete um crime de Furto (sem violência ou grave ameaça).
Neste cenário, se a nova pena de Furto for inferior a 4 anos de reclusão e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem neutras/favoráveis, o STJ tem admitido a substituição da PPL por PRD, afastando o óbice da reincidência genérica.
O crucial, neste caso, é que a reincidência não seja específica (pelo mesmo crime) e que o julgador fundamente a medida como socialmente recomendável e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Jurisprudência do STJ: O Reconhecimento da Suficiência Social da Substituição
Caso o profissional da advocacia criminal se depare com uma situação que atenda aos demais requisitos legais (art. 44, I, II e IV do CP), deve invocar a jurisprudência consolidada do STJ para pleitear a substituição.
Este entendimento se baseia no poder discricionário do juiz, conforme o § 3º do art. 44 do CP, que permite a concessão da substituição, ainda que reincidente, se a medida for socialmente recomendável e o crime anterior não tiver sido o mesmo (reincidência genérica).
Cita-se o precedente que corrobora a tese:
- A reincidência genérica não constitui óbice absoluto à substituição da pena, admitindo-se a concessão do benefício quando socialmente recomendável.
- A decisão impugnada não apresentou fundamentação concreta apta a demonstrar que a medida não é socialmente recomendável, limitando-se a afirmar a reincidência do réu.
- Estão presentes todos os requisitos necessários para a substituição pretendida, conforme o art. 44, incisos I a III, combinado com o § 3º, do Código Penal, pois todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, e o agravante não é reincidente no mesmo crime. (AREsp n. 2.760.205/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)
A Advocacia Estratégica na Defesa Técnica
Em que pese ser jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça, de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos de reincidente genérico é possível, é fato que muitos juízes e tribunais de segunda instância ainda resistem em aplicar este entendimento.
A defesa técnica estratégica deve, portanto, debater esta tese desde as alegações finais ou nas instâncias recursais, com profundo manejo do Direito Penal e do Direito Processual Penal, buscando o melhor resultado para o acusado.
O aprofundamento na dogmática penal e o domínio dos precedentes vinculantes e persuasivos são diferenciais que garantem a atuação de excelência.
